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張穎律師
 
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工程施工轉包或違法分包,怎么辦?
發布時間:2021-01-14 16:47
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定:承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定,收繳當事人已經取得的非法所得。

  《建筑法》第67條規定,承包單位將承包的工程轉包的,或者違反本法規定進行分包的,責令改正,沒收違法所得,并處罰款從而將此兩類行為定性為違反行政法禁止性規定的行為;而《合同法》也有同樣規定禁止非法轉包和違法分包。承包人由此所實際取得的收益,根據建筑立法和相關司法解釋的規定,類同于出借建筑法定資質的建設施工企業因出借行為取得的利益,和無資質建筑企業因借用資質簽訂建設工程施工合同取得的利益,均屬于非法所得,應由法院在訴訟中予以收繳。

  對此,在實踐中要嚴格把握承包人非法轉包和違法分包行為的外延范圍。結合國務院于2000年1月30日發布的《建設工程質量管理條例》第78條第2款規定,違法分包,是指:(1)總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的;(2)建設工程總承包合同中未有約定,又未經建設單位認可,承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的;(3)施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的;(4)分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,直接將其承包的全部建設工程轉包給他人。人民法院在審理相關案件中,應限制在上述范圍內認定承包人非法轉包和違法分包的行為。



所謂非法轉包,是指建筑商(總包人或承包人)違反法律、法規規定,將其承包的全部工程轉包給他人施工或分包后衛在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員,并為對該工程的施工活動進行組織管理的行為。它可以分為兩種形式,即:第一,全部工程轉給他人施工;第二,分包工程發包人將工程分包后,未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員,并未對該工程的施工活動進行組織管理。其法律依據如下:《合同法》第272條規定:“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同,也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。


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